Arbitraje en Panamá

La ubicación geográfica de Panamá, el centro bancario internacional, el régimen corporativo flexible y su Canal, son los que hacen que este país sea interesante para los inversionistas extranjeros y nacionales. Estos inversionistas necesitan mecanismos rápidos y eficaces para resolver cualquier controversia que surja debido a sus actividades comerciales, sin las complicaciones, costos y demoras que se conocen en los tribunales civiles de justicia.

La regulación del arbitraje se estableció por primera vez en el Capítulo IV del Título XII del Segundo Libro del Código Judicial de Panamá. Este reglamento fue reemplazado posteriormente por el Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999 (en adelante "Decreto Ley No. 5") y luego modificado por la Ley Núm. 131 de 31 de diciembre de 2013 (en adelante "Ley Núm. 131 ") ya partir de entonces este tema se regula de manera autónoma.

El Decreto Legislativo Nº 5 se enfrenta a obstáculos iniciales que hacen que algunos de sus artículos sean declarados inconstitucionales por conflictos con los establecidos en la Constitución de Panamá de 1972 (en adelante "la Constitución"). La Constitución contiene esquemas rígidos que hacen imposible incluir un modelo de arbitraje eficiente en Panamá. Debido a esto último, durante el año 2004, el gobierno de Panamá modificó la Constitución e incluyó la figura del arbitraje en Panamá.

En adelante, el artículo 200 de la Constitución, en su numeral 4, establece que el Presidente y los Ministros de Estado (en adelante "Consejo de Gabinete") podrán decidir conjuntamente con el Presidente de la República someterse a arbitraje el Estado panameño es parte en, sujeto a concepto favorable del Procurador General de la Nación.

Otro avance significativo fue la modificación del artículo 202 de la Constitución, de tal manera que la administración de justicia también pudiera ejercerse por medio de una jurisdicción de arbitraje, pero siempre de acuerdo con lo determinado por la ley. Asimismo, es ahora posible que los tribunales de arbitraje puedan revisar y decidir por sí mismos sobre su jurisdicción. Esta reforma creó la posibilidad de que el tribunal arbitral pudiera funcionar sin necesidad de que otro tribunal cuestionara el derecho legítimo de las partes a presentar su controversia ante un tercero nombrado por ellos y que decida el conflicto.

Algunos años más tarde, la Ley 15 de 22 de mayo de 2006 (en adelante "Ley 15 de 2006) reinstaló los artículos 7 y 17 del Decreto Ley No. 5, declarados inconstitucionales por fallos del 11 de junio de 2003 y del 13 de diciembre de 2006, Dictada respectivamente por la Corte Suprema de Justicia de Panamá. Con el restablecimiento del artículo 7 del Decreto Ley No. 5, se define el convenio arbitral como el medio por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que surjan o puedan surgir entre ellas, de una relación jurídica, contractual o no. La norma incluso establece el arbitraje cuando no existe un acuerdo arbitral previo y surge un conflicto. En estos casos, una de las partes comunicará a la otra la decisión de someter el conflicto a arbitraje. La parte requerida tendrá siete días hábiles para designar a sus árbitros. La mencionada Ley 15 de 2006 lo introduce en el artículo 7-A del Decreto Ley No. 5, desarrollando de esta manera el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución de Panamá. De acuerdo con esta disposición legal, es válida la sumisión al arbitraje acordado por el Estado, entidades autónomas o semiautónomas, así como la Autoridad del Canal de Panamá, respecto de los contratos que estas entidades celebren en el presente o en el futuro. El acuerdo de arbitraje establecido de esta manera tiene efectividad por sí mismo.

 I.  Tipos

 

El principal elemento del arbitraje es el principio de la voluntad autónoma de las partes, otorgándole la supremacía frente al principio de libre acceso a la jurisdicción gubernamental. Además de este principio, las partes sustituyen los mecanismos judiciales tradicionales para resolver sus controversias mediante arbitraje.

La nueva legislación ha variado sustancialmente del Código Civil (art.1510) en cuanto a la capacidad de quienes pueden someter sus controversias al arbitraje. Mientras que el Código Civil limitaba esto a aquellos con la capacidad suficiente para llegar a un acuerdo el; El Decreto Legislativo No. 5 y la Ley No. 131 obligan a quienes deseen someter una controversia al arbitraje a tener la capacidad de cometer. Esta variación se debe a que la capacidad de comprometerse es más amplia que la capacidad de llegar a un acuerdo. Cualquier persona puede comprometerse, pero para poder disponer de los bienes, requiere una capacidad expresa.

El arbitraje en Panamá ha evolucionado a través del tiempo, habiendo cambiado sus criterios de valoración. Inicialmente, sus detractores sostenían que el poder de conceder justicia es único, exclusivo y no transferible por el Estado y, por consiguiente, esta misión no debe quedar en manos de individuos. Asimismo, se señaló que este derecho constitucional es esencialmente libre, en contraste con el carácter excesivamente oneroso del proceso de arbitraje.

Sin embargo, este criterio ha variado hasta tal punto que el mismo Código Judicial en su artículo 3 reconoce que a veces los individuos también pueden conceder justicia, refiriéndose al caso de los árbitros, claramente como consecuencia de los postulados contenidos en el artículo 202 de la Constitución de Panamá.

En Panamá, la promulgación del Decreto Legislativo No. 5, fue bien recibida por otras jurisdicciones como la laboral y marítima, así como la nueva Ley No. 131, por lo que se ha utilizado con frecuencia. En este sentido, en Panamá, se ha convertido en una práctica general para someter controversias al arbitraje, por lo que las partes indican que la ley aplicable (sustantiva) es la panameña debido a su versatilidad, dotada de elementos mercantiles que se correlacionan con las nuevas exigencias de el comercio internacional y con procedimientos como los de la CPI, con total independencia, si el tribunal arbitral se encuentra dentro o fuera de la República de Panamá.

En cuanto a los tipos de arbitraje, puede ser en equidad o ley, según la decisión de las partes. Si está en la ley, los árbitros deben resolver de acuerdo con las reglas de la ley y, si es en la equidad, según su fiel conocimiento y entendimiento. En el pasado, de acuerdo con el Decreto Legislativo No. 5, el tipo común de arbitraje era el de equidad, y que para tener un proceso de arbitraje en derecho, las partes debían previamente convenirlo en la cláusula arbitraria o acuerdo arbitrario . Pero según las modificaciones de la Ley No. 131, que ha sido revertida, y ahora días, cualquier arbitraje.

De acuerdo con la Ley anterior, si no se menciona nada sobre el asunto del convenio de arbitraje o cláusula arbitral, se entiende que se hará en patrimonio. Aunque según la nueva Ley, se entiende que se hará en Derecho.

El arbitraje puede ser ad-hoc o institucionalizado. Será ad hoc si se lleva a cabo conforme a las reglas de procedimiento especialmente establecidas por las partes para el caso específico, sin someter al Reglamento de Arbitraje, Conciliación y Mediación del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá (en adelante "el Regulación"). Sin embargo, este arbitraje estará sujeto a la regulación de la Ley Núm. 131. El arbitraje será institucionalizado, si es practicado por una institución arbitral autorizada.

 

II. El acuerdo de arbitraje

El contrato de arbitraje se define como el medio por el cual las partes deciden someterse a arbitraje las controversias que surjan o puedan surgir entre ellas, de una relación contractual jurídica o no (art. 15 de la Ley No. 131).

En este sentido, el acuerdo se entiende como el deseo de las partes de resolver las controversias mediante el establecimiento del arbitraje. El acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de una cláusula incluida en el contrato, un acuerdo independiente o una declaración unilateral seguida de la aceptación de la otra (s) parte (s). En cualquier caso, se reconoce el carácter autónomo del acuerdo, de tal forma que sobrevive incluso cuando el contrato sea declarado nulo.

El acuerdo deberá ser siempre por escrito, entendiéndose que si el arbitraje es aceptado por ambas partes su voluntad de someterse al procedimiento de arbitraje se acredita mediante documento intercambiado entre las partes (ya sea por fax, télex, correo electrónico o cualquier otro forma de comunicación). Cabe señalar que esto representa un avance hacia las herramientas de simplificación de la Ley N ° 131 con respecto a las disposiciones del Código Judicial, que exigía que se evidenciara en una escritura pública, un documento privado o una minuta judicial.

Respecto a los efectos procesales del acuerdo arbitral, es importante comentar respecto a la inhibición por parte de los tribunales ordinarios de las reclamaciones relacionadas con un acuerdo arbitral, según los tratados internacionales que regulan el arbitraje. La Ley No. 131 ordena al juez que rechace la demanda y la reenvíe inmediatamente al tribunal arbitral. Incluso cuando se presente la demanda, el proceso arbitral continuará. Lo mismo se ordena en el caso de que la controversia haya sido decidida por una entidad gubernamental, municipal o provincial.

III. Formación del Tribunal Arbitral

La Ley No. 131 continuó con los ya promovidos los principios para la formación del tribunal arbitral, respetando la voluntad de las partes que fueron establecidos por el Decreto Ley No. 5. La designación de los árbitros propuestos por las partes se hace en el escrito de iniciación o en la defensa de la solicitud inicial de arbitraje. Si las partes no dicen nada sobre el número de árbitros, el Tribunal Arbitral estará compuesto de 3 árbitros si el proceso es de una cantidad no determinada o mayor y de un árbitro si es de una suma menor.

Las partes tienen el derecho de nombrar un árbitro dentro de los 20 días siguientes al requerimiento de la otra parte. En los casos de arbitraje ad hoc o arbitraje especial, si una parte no nombra un árbitro en el plazo establecido, el arbitraje se llevará a cabo con el árbitro designado.

Por último, el tribunal arbitral se constituirá con la aceptación del último árbitro. Una vez constituido el Tribunal, si se considera pertinente, se nombrará a un Secretario, según el procedimiento o de acuerdo con el mismo tribunal. Con respecto a este asunto, no debemos olvidar que la posición de Secretario implica un costo adicional, por lo que la designación de tales debe evitarse si no es necesario.

IV. Procedimiento

Para la fase inicial, el Tribunal Arbitral decidirá por su cuenta sobre su jurisdicción y el alcance de la misma, así como sobre la discapacidad, inexistencia o ineficacia del acuerdo arbitral o la falta de solución por arbitraje para la controversia. Esta jurisdicción puede ser objeto de recurso de nulidad ante la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia o en el marco del procedimiento de reconocimiento y ejecución de la sentencia.

Si es el caso, la excepción de foro no conveniens del Tribunal Arbitral deberá ser presentada con posterioridad a la réplica de la demanda y se decidirá en el plazo de un mes contado a partir de su constitución. Esta regla es llevada a la vida legal por la Ley 15 de 2006.

Es importante que en este punto se indique que la petición debe ir acompañada de la provisión de fondos establecidos, porque ninguna solicitud será procesada hasta que se cumpla este requisito.

El procedimiento se ajusta a lo determinado por las partes o según la normativa aplicable, teniendo en cuenta los principios de contradicción, impulso oficioso y fiel colaboración de las partes.

Dentro de un plazo acordado por las partes a raíz de la constitución de la Corte, si se ha hecho la provisión de fondos con la solicitud, el Tribunal Arbitral se dirigirá a las partes que establezcan un plazo acordado por ellas o establecido por el Tribunal Arbitral para completar la solicitud inicial del arbitraje y su respuesta.

Con sus respectivos escritos, las partes deben hacer referencia a sus pruebas; sus excepciones (incompetencia, incapacidad, prescripción, ineficacia del acuerdo de arbitraje o falta de posibilidad de arbitraje de la controversia) y el demandado puede, en su réplica, volver a convocar (los costos se procesan por separado en ambos casos).

El tribunal arbitral practicará la admisión de testimonios o cualquier otra prueba que pueda extenderse en función de la dificultad de la práctica o descubrimiento en el extranjero.

V. Sentencia Arbitral

La sentencia arbitral es la decisión final dictada por el Tribunal Arbitral respecto de los asuntos que se han sometido a arbitraje.

Debe decirse que, dependiendo del tipo de arbitraje - en la ley o la equidad - la sentencia debe ser razonada. En el caso de arbitraje en equidad, los árbitros (cuya denominación fue cambiada en español de "arbitradores" a "árbitros" se mantuvo en el Código Judicial) decidirán según sus criterios libres, su fiel conocimiento y comprensión. Si está en la ley, debe estar motivado y basado en el contrato, en los usos del comercio y en los principios de los contratos de comercio internacional de UNIDROIT.

En caso de desacuerdo entre los árbitros, prevalecerá la decisión de la mayoría y si no hay mayoría, será decidida por el Presidente del tribunal de arbitraje, admitiendo el salvamento de voto del árbitro que no esté de acuerdo.

Por último, la sentencia debe recoger lo establecido en el artículo 66 de la Ley No.131, y decidir específicamente sobre los costos.

La sentencia será atendida por los medios acordados por las partes o según lo establecido en la Ley No. 131, mediante la comparecencia de las partes, sus representantes o consejeros para la lectura completa de la sentencia.

La sentencia podrá ser corregida (aritméticamente o por errores tipográficos), aclarada o interpretada en el plazo de 5 días hábiles a partir de su notificación, a petición de una parte, si no se ha dispuesto lo contrario. La sentencia es definitiva y se le ha concedido el carácter de asunto juzgado, a la que se opone sólo mediante una acción de nulidad por una de las razones enumeradas en la Ley N ° 131 (La mayoría de las causas se deben formalizar).

La Corte competente será la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia, y la acción de anulación será presentada por escrito, acompañada de las pruebas pertinentes y la sentencia dictada, otorgándole copia a las otras partes del proceso, que podrá oponerse en la plazo de 20 días hábiles. Si hay evidencias a realizar, se hará en 20 días hábiles y se resolverá en 15. La decisión del Tribunal no admite otro recurso.

VI. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

La ejecución de la sentencia prevé la copia a la otra parte durante 15 días, que en caso de no estar de acuerdo con la misma sólo puede alegar que está pendiente el recurso de nulidad.

Se ha completado el reconocimiento de la sentencia arbitral:

Si la sentencia se emite fuera del territorio de Panamá.

Si la sentencia se dicta en el territorio de Panamá, pero dentro del proceso de un arbitraje comercial internacional.

En estos 2 casos, la sentencia debe ser reconocida por la Sala Cuarta de la Corte, mediante un proceso de ejecución de sentencia extranjera ("exequatur"). Su reconocimiento sólo puede negarse si se aplica una de las causas enumeradas en el artículo 41 del Decreto Legislativo Nº 5 (sobre todo en lo que respecta a la formalidad).

VII. Arbitraje Internacional.

El arbitraje comercial internacional, a nivel nacional, es un concepto introducido por el Decreto Legislativo N ° 5. Esta figura viene a la vida cuando el objeto o negocio jurídico contiene elementos del extranjero, o con suficientes elementos significativos que lo definen como tal, o también que, según la regla de conflicto de foro, califica como internacional. En este sentido, el Decreto Legislativo indicó los parámetros bajo los cuales debe considerarse un arbitraje comercial internacional en su artículo No. 5, y la nueva Ley No. 131, reconocen los mismos conceptos en su artículo No. 2.

En relación con este asunto, la Ley No. 131 indica que cuando se acuerde un arbitraje comercial internacional, las partes pueden acordar la renuncia de la acción de anulación. Esta renuncia se presume, salvo acuerdo en contrario. Adicionalmente, la Ley No. 131 establece disposiciones especiales para este arbitraje, tales como:

La capacidad de las partes se regirá por la ley personal (la ley del país de origen de donde proviene el partido, regula todos los asuntos de su capacidad);

En cuanto a la validez y los efectos del acuerdo, estará sujeto a la ley designada por las partes por su cuenta oa través de la regulación de una institución de arbitraje. Debido a la ausencia de éste, de acuerdo con la ley del lugar donde se emita la sentencia arbitral y si no hay determinación de ello, la ley del lugar donde se ejecutó el acuerdo. A falta de esta última, la ley panameña será aplicable.

La posibilidad de aplicación de la ley extranjera se considera si ha sido acordada por las partes para el arbitraje por ley. De no ser así, se aplicará la ley que arbitrariamente elijan, aplicando o no una disposición de conflicto, sin desnaturalizar la voluntad de las partes.

En cualquier caso, se tendrán en cuenta los usos del comercio y las reglas de la contratación privada internacional. En segundo lugar, el Código Civil regirá sobre elementos de internacionalidad o del exterior.

VIII. Tratados y Acuerdos Internacionales vigentes en Panamá

Con respecto a estos, tenemos:

Código de Bustamante: Este instrumento aprobado en 1928 ha considerado la existencia de sentencias dictadas por árbitros, si el asunto admite arbitraje según la ley del país donde se solicita la ejecución.

Ley 11 de 1975 por la que se aprueba la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. (también conocida como Convención de Panamá).

Esta convención, patrocinada por los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, dirige la aplicación del arbitraje internacional únicamente a asuntos mercantiles. 3. Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. (también conocida como Convención de Nueva York).

En conclusión, Panamá entra en el siglo XXI con una estructura jurídica renovada para consolidar la aceptación que este foro ha encontrado por nacionales y extranjeros por igual para la solución de sus controversias. El Gobierno panameño ha tomado la iniciativa de dar los próximos pasos y este es el camino a seguir por esta nación.

Lic. Juan Raúl Sevillano.

jrsevillano@padela.com

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