Consideraciones Antitrust de Fusiones y Adquisiciones en Panamá

A. Introducción

Panamá promulgó por primera vez su legislación antimonopolio en 1996, mediante la Ley Núm. 29 de 1 de febrero de 1996, "mediante la cual se toman disposiciones antimonopolio y otras medidas" (en adelante "la Ley Antitrust"). La Ley Antitrust, que incluye también disposiciones de protección al consumidor y litigios, entre otras, ha sido regulada por Decreto Ejecutivo N ° 31 de 3 de septiembre de 1998 ("el Reglamento").

B. Objetivos generales de la Ley Antitrust

El objetivo de la Ley de Defensa de la Competencia es proteger y asegurar el libre proceso de competencia económica para eliminar prácticas monopolísticas y otras restricciones en el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, preservar el interés superior del consumidor La Ley antimonopolio).

C. Ámbito de Aplicación de la Ley Antitrust

La Ley Antitrust es aplicable a todos los agentes económicos, ya sean personas físicas o jurídicas; entidades privadas, gubernamentales o municipales; industriales, empresarios o profesionales; rentables o no rentables; oa cualesquiera otros que, bajo cualquier título, participen como entidades activas en actividades económicas (artículo 2 de la Ley Antitrust).

D. Prohibición general de prácticas monopólicas

En virtud del artículo 5 de la Ley de Competencia, todo acto, contrato o práctica que restrinja, disminuya, perjudique, obstaculice o perjudique de cualquier otra forma la libre competencia económica y la libre concurrencia en la fabricación, procesamiento, distribución, suministro o comercialización de bienes o servicios está prohibido.

E. El concepto de concentraciones económicas

Este concepto se define como la fusión, adquisición de control o cualquier otro acto por el que se agrupan corporaciones, asociaciones, fideicomisos, negocios o activos en general, que se realiza entre proveedores, clientes u otros agentes económicos entre ellos.

Las concentraciones económicas, cuyos efectos son o pueden disminuir, restringen, perjudican o obstaculizan, de manera irrazonable, la libre competencia económica y la libre concurrencia con respecto a los mismos bienes o servicios, oa los similares o sustancialmente relacionados.

Las empresas mixtas que se forman durante un período determinado para desarrollar un proyecto específico no se consideran concentraciones económicas (artículo 19 de la Ley de Defensa de la Competencia).

F. Verificación previa de las concentraciones económicas

Antes de entrar en vigor, el agente económico interesado podrá notificar la concentración a CLICAC, la cual verificará sus efectos en la libre competencia (artículo 20 de la Ley Antitrust).

En relación con los efectos de la verificación, de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Competencia, las concentraciones que se hayan verificado y que hayan recibido un concepto favorable por parte de CLICAC, podrán operar válidamente y no podrán ser posteriormente impugnadas por los elementos verificados; a menos que el concepto favorable concedido se basara en información falsa o incompleta proporcionada por el agente interesado.

CLICAC puede negar su concepto favorable a la concentración que está sujeta a verificación, cuando está prohibida por el artículo 19 de la Ley Antitrust. Cualquier persona puede impugnar una concentración mediante un procedimiento sumario (artículo 23).

G. Presunciones

En relación con la verificación que realice CLICAC, se presumirá que la concentración tiene un objetivo o efecto prohibido por la Ley Antitrust, si el acto o intento:

a) otorgar o conceder a la entidad resultante de la concentración, al adquiriente o al agente económico resultante de la concentración, la facultad de fijar los precios unilateralmente o restringir sustancialmente la oferta en el mercado pertinente, sin que los competidores puedan, de manera efectiva o potencial, neutralizar tal poder.
b) tiene o puede tener como objetivo desplazar o desplazar a otros competidores existentes o potenciales o impedir su acceso al mercado pertinente.
c) tiene o puede tener como objetivo facilitar sustancialmente a los participantes en tal acto o intento, la realización de prácticas monopolísticas prohibidas.

Proporcionar evidencia a este efecto puede disminuir los méritos de estas presunciones (artículo 24)

H. Elementos para desafiar la concentración

CLICAC puede tomar en consideración los siguientes elementos para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada:

a) el mercado pertinente definido por la Ley Antitrust.
b) la identificación de los agentes económicos que suministran el mercado pertinente, el análisis de su poder en dicho mercado (concepto de control sustancial) y el grado de concentración en dicho mercado.
c) otros criterios establecidos por Decreto Ejecutivo.

I. Medidas correctivas

Si como resultado de la investigación por CLICAC de la concentración sujeta a verificación o no verificada previamente, se establece la existencia de un elemento prohibido, CLICAC podrá:

a) sujetar la realización de la transacción al cumplimiento de las condiciones necesarias para
cumplimiento de la Ley Antitrust; y / o,
b) ordenar una desconcentración parcial o total, la terminación del control o la supresión de los actos, según proceda.

Las medidas correctivas anteriores se tomarán sin perjuicio de las sanciones que el CLICAC o los tribunales judiciales puedan imponer, o de la responsabilidad penal que pudiera derivarse (artículo 26).

J. Otras disposiciones del Reglamento relativas a las concentraciones

Además de las consideraciones anteriores contenidas en la Ley de Competencia, el Reglamento dispone que la notificación de una verificación previa no obliga a los agentes económicos implicados a suspender la formalización de la concentración, sin perjuicio de lo que CLICAC pueda decidir.

Si la concentración no está sujeta a verificación voluntaria, CLICAC puede iniciar una investigación durante un período de tres años y puede requerir información de los agentes económicos implicados. La investigación debe concluir en este período de tres años.

Para determinar si la concentración económica es compatible con la Ley Antitrust, CLICAC realiza un análisis económico para considerar los siguientes criterios, entre otros:

(a) la cuota de mercado de los agentes económicos que participan en el mercado pertinente y sus efectos con respecto a los demás competidores y compradores del producto o servicio, así como respecto de otros mercados y agentes económicos directamente relacionados.

(b) la posibilidad de que la concentración facilite la implementación de conductas, prácticas o acuerdos que restrinjan o limiten la libre competencia o la imposición de barreras a la entrada de nuevos agentes económicos.

c) la posibilidad de que la concentración facilite el aumento unilateral de los precios, sin que los demás agentes económicos puedan, en realidad o potencialmente, contrarrestar o bloquear dicho poder.

d) las condiciones de entrada oportuna y la cantidad suficiente de agentes económicos para evitar que se mantenga un aumento de precios por encima del nivel previo a la concentración.

e) la necesidad de la concentración como única opción para evitar la salida del mercado de activos productivos de uno de los agentes económicos que participan en la concentración; o

f) la mejora de las condiciones de fabricación, transformación, distribución, suministro, comercialización o consumo de los productos o servicios que puedan derivarse de la concentración.

Las concentraciones que generan aumentos en la eficiencia económica son compatibles con la Ley Antitrust.

Las mejoras en las condiciones de fabricación, procesamiento, distribución, suministro, comercialización o consumo pueden consistir, entre otras:

a) una reducción de los precios a niveles inferiores a los existentes antes de la concentración.
b) un aumento de la calidad del producto o servicio sin un aumento de precios correspondiente.
(c) una reducción en los costos de distribución, transacción y búsqueda.
d) un aumento de la información sobre los productos y servicios disponibles; o
(e) una oferta de nuevos productos y servicios.

La parte que alega o invoca aumentos en la eficiencia económica como resultado de la concentración debe demostrar dicha eficiencia.

Decisión de K. CLICAC sobre los efectos de la concentración

La resolución adoptada por CLICAC como resultado de la investigación o verificación de una concentración económica puede prohibir, ordenar la desconcentración parcial o total, o conceder un concepto favorable a dicha concentración.

CLICAC también puede condicionar su decisión sobre la concentración para someter la realización del acto a una o más medidas correctivas, tales como: (i) abstenerse de emprender un comportamiento determinado; (ii) transferir o conceder a terceros derechos sobre ciertos activos, acciones o activos intangibles; (iii) modificar o eliminar cláusulas de actos o contratos. No obstante, estas medidas deben ser proporcionadas con la corrección solicitada.

El Reglamento también contiene normas relativas a la facultad de CLICAC de suspender provisionalmente cualquier acto o práctica que restrinja ilegalmente la competencia.

Finalmente, puede resultar de interés que CLICAC emitió en marzo de 1999 un documento titulado "Directrices para el Análisis de Concentraciones Económicas", el cual provee elementos suficientes para determinar si una transacción propuesta puede o no infringir la Ley Antimonopolio. (El documento tiene unas 24 páginas en español y puede proporcionarse a su solicitud).

Conclusiones

La Ley Antitrust no requiere la presentación obligatoria de una fusión propuesta.
Las partes podrán presentar una notificación voluntaria a CLICAC para que esta entidad realice una investigación de los efectos de la fusión sobre la libre competencia económica.
CLICAC también tiene el poder de ordenar una investigación de oficio por un período de tres años después de que la fusión haya entrado en vigor.

1. La libre competencia económica se define en el artículo 7 de la Ley Antitrust como la participación de diferentes agentes económicos en el mismo mercado pertinente, actuando sin restricciones ilegales en el proceso de fabricación, compra, venta, fijación de precios y otras condiciones inherentes a su actividad económica
2. La libre concurrencia se define en el artículo 8 de la Ley Antitrust como la posibilidad de que nuevos competidores accedan al mismo mercado pertinente.
3. El concepto de eficiencia económica se refiere a mejoras en las condiciones de fabricación, transformación, distribución, suministro, comercialización o consumo de productos o servicios, siempre que se demuestre que tales mejoras, acumulativamente: i) no pueden obtenerse de otro modo; ii) son persistentes a largo plazo; y (iii) compensar el posible efecto negativo en el proceso de libre competencia y libre concurrencia.